实务界和理论界并购重组业绩承诺补偿所得税处理争议的解决提供一个新思路

概括：

抽象的

【《大企业税务评论》选编】实务界和理论界对并购绩效承诺补偿的所得税处理存在广泛争议。本文以补偿方式为切入点，在评估分析当前并购重组绩效承诺补偿的所得税处理角度的基础上，引入实际案例，分别分析“现金补偿”、“股份回购补偿”和“红股补偿”两种方式。探讨并购重组绩效承诺补偿的所得税处理问题，以期为当前解决上市公司并购重组业绩承诺补偿所得税处理纠纷提供新思路。为部门的采集、管理和检查工作提供相应的参考。

关键词：

关键词

补偿方式并购重组业绩承诺补偿所得税处理

绩效补偿承诺协议最早出现在股权融资过程中。随着资本市场交易种类的增多，逐渐被引入上市公司并购重组中。

2008年4月，

中国证监会发布《上市公司重大资产重组管理办法》（中国证监会令第53号），首次要求上市公司对标的公司的估值依据估值方法以未来预期收益形式为法律规范。，目标公司应与上市公司签订业绩补偿承诺协议，成为当前上市公司并购过程中业绩补偿承诺协议的合法来源。

2014 年 11 月，

中国证监会颁布修订后的《上市公司重大资产重组管理办法》（证监令第109号），再次明确了并购重组中业绩补偿承诺协议的重要性，强调了采用收益法进行估值的情况下，标的公司必须与上市公司签订业绩补偿协议。业绩补偿承诺协议作为一种价格调整的契约安排，逐渐成为促进上市公司并购顺利进行的重要制度保障。

但是，随着业绩补偿承诺协议在上市公司并购过程中的应用越来越多，目标公司因在承诺期内未能达到承诺的业绩标准而对上市公司进行补偿的案例也越来越多。，导致并购。重组业绩承诺补偿的处理隐含着巨大的税务风险。同时，我国税法尚未出台上市公司并购中标企业业绩承诺补偿的税收处理规定。《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税补偿有关问题的复函》（琼迪税函[2014]198号），责令上市公司对本期收到的业绩补偿“调整相应的长期股权投资”，但这一税收政策的合理性和可操作性受到了质疑实践和理论界。因此，从新的角度探讨上市公司并购重组业绩承诺补偿的所得税处理，成为解决当前并购重组业绩补偿承诺所得税处理争议的重要突破口。这一税收政策的合理性和可操作性一直受到实务界和理论界的质疑。因此，从新的角度探讨上市公司并购重组业绩承诺补偿的所得税处理，成为解决当前并购重组业绩补偿承诺所得税处理争议的重要突破口。这一税收政策的合理性和可操作性一直受到实务界和理论界的质疑。因此，从新的角度探讨上市公司并购重组业绩承诺补偿的所得税处理，成为解决当前并购重组业绩补偿承诺所得税处理争议的重要突破口。

薪酬方式是绩效薪酬承诺协议中的重要条款。当目标公司的最终业绩未能达到当前承诺标准时，主要有现金补偿和股权补偿两种选择。其中，现金补偿是指承诺业绩补偿义务人以现金形式弥补已实现业绩与承诺业绩之间的差额。股份补偿包括股份回购和红股两种形式。股份回购是指上市公司以股票面值价格回购相当于已实现业绩与承诺业绩补偿义务人持有的承诺业绩之间的差额的上市公司业绩。红股是指承诺业绩补偿义务人持有的上市公司股份数额，相当于已实现业绩与承诺业绩的差额，赠与上市公司其他股东的股份。不同的补偿方式下，上市公司和标的公司的会计处理存在差异，会导致不同补偿方式下的税务处理存在差异。因此，基于不同补偿方式探讨并购重组业绩承诺补偿的税收问题，不仅符合现行税法的规定，也更能体现上市公司并购重组交易的本质。

1、并购绩效承诺补偿

关于所得税处理的观点和评论

由于我国现行税法尚未明确规定并购绩效承诺补偿如何进行会计和所得税处理，这导致目前实务界和理论界都在思考并购绩效承诺补偿如何进行。目标公司未能达到承诺的标准。对待它时要采取不同的观点。这些观点主要包括：

(一)赠与契约论

赠与合同理论主要依据《合同法》第一百八十五条的规定（赠与合同是赠与人无偿将自己的财产赠与受赠人类似业绩的金额如何定义，受赠人表示接受赠与的合同） . 上市公司在并购过程中签订的业绩补偿承诺协议是一种赠与合同。因此，业绩补偿义务人在实际业绩未达到承诺标准时向上市公司支付的业绩补偿，可视为赠与。根据赠与契约理论的观点，上市公司在取得业绩报酬时，应当作为赠与收入缴纳当期企业所得税。支付业绩补偿的补偿义务人，如为企业组织，向上市公司支付的业绩补偿为非公益性捐赠，不得在税前扣除；如果是自然人，则不存在退税情况。可见，从赠与契约论角度对并购绩效补偿进行税收处理的依据是绩效承诺补偿的赠与性质。但是，《合同法》承认赠与合同的无偿性质，即赠与合同不是以交易对价为基础的。但是，上市公司并购重组本身就是一种有偿交易，而业绩补偿承诺协议的签订也是以支付的交易对价为基础的。这不符合《合同法》对赠与合同的定义，也不能体现赠与的性质。免费功能。因此，从赠与合同的角度来看，不符合上市公司并购重组赔偿承诺的经济交易实质。

（二）违约赔偿理论

违约论的观点主要是基于标的公司的业绩未能达到承诺的业绩标准，违反了业绩补偿承诺协议约定的义务，因此上市公司公司应承担违约赔偿责任。因此，上市公司并购重组业绩补偿的性质是违约金，业绩补偿义务人承诺支付业绩补偿可以视为支付违约金的行为。1 当目标公司的最终业绩未能达到承诺的标准时，承诺的业绩补偿义务人向上市公司支付业绩补偿的行为只是其违约履约的行为，其支付的业绩补偿可作为费用在税前扣除; 上市公司在取得业绩报酬后，应当作为收入缴纳企业所得税。但《合同法》第一百零七条明确规定：“一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行合同义务等违约责任。执行、采取补救措施或赔偿损失。” 违约责任认定的前提是一方不履行合同义务或者不按照规定履行合同义务，存在违约，没有免责理由的。该行为的责任。业绩补偿承诺协议是上市公司并购交易中的一项旨在进行定价调整的合同安排。当标的公司的最终业绩未能达到承诺的标准时，业绩补偿义务人承诺对上市公司进行补偿的，即为自行履行《业绩补偿承诺协议》。合同安排行为不存在违约行为。所以，

(3)保证契约论

担保合同理论认为，上市公司在并购交易中的业绩补偿承诺协议是一种担保合同，是业绩补偿义务人向上市公司提供的一种利润保证。因此，性能补偿承诺的性质在法律上应视为保修条款。2 当最终实现的业绩不达标时，标的公司承诺业绩补偿义务人向上市公司支付的承诺业绩补偿作为履行担保责任发生的支出，该支出是否可以税前扣除额，按《中华人民共和国企业所得税法》第四十四条规定确定。但上市公司并购重组业绩补偿承诺协议中不存在第三方担保人，仅涉及上市公司和业绩补偿义务人。因此，担保合同的观点不符合上市公司并购重组赔偿承诺的经济交易实质。

(4) 金融工具理论

根据金融工具理论，上市公司在并购交易中的业绩补偿承诺本质上是一种衍生金融工具，即“看跌期权”。因此，当标的公司的最终业绩不符合承诺标准时，承诺业绩补偿的义务人应将已支付的业绩补偿作为当期投资损失，并按相关规定申报税前收益。《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》。扣除。上市公司在收到业绩报酬时，应当按照《企业会计准则第 1 号》的有关规定进行会计处理。并得到部分学者的支持（王晨，2016；张慧娟，2016；张东、张焕丽，2016）。但是，目前对于看跌期权的具体操作在所得税处理方面并没有明确的规定。此外，会计实务中对股权资产和投资损益的确认和计量也不符合《企业所得税法》关于股权资产应纳税成本的确认原则和投资收益的定义。同时，标的公司承诺由业绩补偿义务人支付业绩补偿作为当期投资损失的会计处理，也不符合《企业资产税前扣除管理办法》规定的条件。损失所得税” 关于股权投资损失。这就引出了金融工具视角下上市公司在并购中的绩效补偿承诺。虽然在会计处理上是合理的，但与所得税处理的规定有很大的冲突。

(5)价格调整理论

《国家税务总局关于企业所得税收入确认若干问题的通知》（国税函[2008]875号）第一条规定，企业应当按照权责发生制原则确认收入基础和实质重于形式的原则。基于以上两个原则，价格调整理论认为，上市公司并购重组绩效补偿的性质类似于企业销售的产品质量不符合要求等原因而产生的销售折扣。，然后可以调整原合同价格。有条件的合同。因此，上市公司在收到业绩补偿义务人支付的业绩补偿时，冲减长期股权投资成本，不计入当期计税基础。所得税：目标公司承诺，业绩补偿义务人支付业绩补偿时，应相应扣除上一年度的收入。涉及退税的，税务机关应当予以退税。调价的观点体现了上市公司与标的公司权利义务一致的法律要求和公平交易原则（许传林，2014；肖永明、李家千，2017），符合与《企业会计准则》、《合同法》和《企业所得税法的相关规定从法律角度来说是最合理的。同时，通过业绩承诺补偿，上市公司可以调整支付的交易对价，最终达到双方认可的公允价值，这也是最符合当前上市公司并购的经济交易实质的。重组承诺补偿。得到学者的广泛支持（魏高兵，2012；王月祥和杨俊新，2014；谢继刚和张秋生，2016；毛希恩和崔国，2017；肖永明和李嘉倩，2017；闫小燕，刘章辉和邹林, 2017). 所以，

二、案例介绍

结合对并购绩效承诺补偿所得税处理的现行观点的评价和分析，本文通过以下案例，探讨不同补偿方式下并购绩效承诺补偿的所得税处理。

A公司为我国A股上市公司，A公司为我国非上市股份公司，两者在本次并购交易前不存在关联关系。2014年1月，A公司向A公司发出合并要约，拟收购A公司100%股权。资产评估公司按照收益法对A公司100%股权的评估价值为10亿元。甲公司董事会决定以发行股份及支付现金的方式支付本次交易的对价：发行股份方面，甲公司以每股平均股价20元的价格向甲公司发行2500万元。并购交易前30个交易日。本次发行后，甲公司原股东将获得甲公司15%的股份；剩余的5亿元交易对价，A公司将以现金支付。2014年12月，A公司完成并购交易。

（一）绩效承诺补偿协议

在本次并购交易中，A公司与A公司签订了业绩补偿承诺协议，主要内容如下：

1、A公司原股东作为业绩补偿义务人，承诺A公司未来三年的业绩，业绩承诺期为2015年至2017年，如果A公司最终实现的净利润在承诺期未达到原承诺的利润标准，A公司承诺业绩补偿义务人需对A公司进行补偿。

2、在补偿方式上，A公司承诺绩效补偿义务人可以选择现金补偿和股份补偿。其中，现金补偿方式下，A公司承诺绩效补偿义务人补偿的现金金额=承诺的当期净利润额-当期实现的净利润额；未实现的业绩差异补偿有两种形式：购买补偿和股份红利补偿。

（二）承诺履行情况

2015年至2017年，A公司承诺净利润及最终实现净利润如下表所示：

从上表可以看出，2015年至2017年，A公司实现的净利润低于当期承诺的净利润标准。因此，业绩补偿条款被触发，A公司需要对A公司进行补偿。在补偿方式上，A公司承诺，业绩补偿义务人将选择补偿2015年度业绩承诺差额1000万元的方式：现金补偿，以回购股份方式补偿2016年度业绩承诺差额1500万元，以送股方式补偿2017年度业绩承诺差额2000万元。

3、不同补偿方式下的并购

绩效承诺补偿的所得税处理

基于上述案例，根据A公司2015年至2017年承诺业绩补偿义务人选择的不同补偿方式，本文分别对现金补偿、股份回购和股份红利补偿方式下的所得税处理进行探讨。

(1)现金补偿项下绩效补偿的所得税处理

2015年，A公司承诺，业绩补偿义务人选择以现金补偿的方式补偿A公司1000万元的业绩承诺差额。根据《企业会计准则》的相关规定，作为损益科目的“投资收益”主要用于计算企业确认的投资损益，而“资本公积”项目主要用于按持股比例计算企业确认的净损益其他所有者权益变动。因此，A公司从A公司承诺的绩效补偿义务人处获得的现金补偿不符合投资收益或资本公积的性质。3. 基于价格调整的观点计入“长期股权投资”科目。因此，A公司收到业绩补偿义务人承诺支付的业绩补偿款1,000万元时，会计处理如下：

借款：银行存款 10 000 000

贷：长期股权投资－A公司

(投资成本) 10 000 000

相应地，A公司承诺，绩效补偿义务人在支付绩效补偿时，将转让A公司股权取得的投资收益减少1000万元，会计处理如下：

借：投资收益（转让A公司股权）10 000

贷款：银行存款10000

所得税处理方面，按照调价的角度，A公司收到1000万元业绩补偿后，相应减少A公司对A公司的计税基础，当期不缴纳所得税。直到A公司处置为止。投资A公司时，确认为投资收益，缴纳企业所得税。同时，A公司支付1000万元业绩补偿时，还须相应减少应纳税所得额，股权转让时多缴的所得税应予退回或扣除。因此，A公司有权就股权转让时多缴的所得税向税务机关申请退税。收到税务机关退税款时，

借：银行存款 2 500 000

贷：应交税金 - 应交所得税

(10 000 000 × 25%) 2 500 000

(2) 股份回购项下绩效补偿的所得税处理

2016年度，A公司承诺业绩补偿义务人将选择回购股份，以弥补对A公司的业绩承诺差额1500万元。根据股份回购相关规定，标的公司在对上市公司进行补偿时对于其通过回购股份方式履约，意味着上市公司要以1元的价格回购标的公司，相当于业绩承诺补偿。差额的股份数额。因此，当A公司承诺业绩补偿义务人选择通过回购股份的方式对A公司进行补偿时，A公司需要回购之前向A公司发行的1500万股股份，会计处理如下：

借：库存股 15 000 000

贷款：银行存款 15 000 000

回购A公司承诺的绩效补偿义务人的股份后，A公司应按规定注销该部分股份。注销时A公司的会计处理如下：

借：股本 15 000 000

贷款：库存股 15 000 000

甲公司完成回购注销后，意味着其减少了对甲公司的长期股权投资，同时甲公司承诺，业绩补偿义务人持有的甲公司15%的股份将由甲公司承担。也相应减少。由于首次定向发行股票价格为20元/股，A公司承诺，回购股票时，业绩补偿义务人将减少与该股数对应的长期股权投资，同时，差额长期股权投资与回购价款之间计入投资损益：1500×（20-1）=28500万元。回购股份时，A公司承诺对业绩补偿义务人的会计处理为：

借款：银行存款 15 000 000

投资收益 285 000 000

贷：长期股权投资 300 000 000

在税务处理方面类似业绩的金额如何定义，本次股票回购注销未取得收益，不属于企业所得税征收范围，故A公司本期不缴纳企业所得税。但A公司在股票回购注销后承诺，业绩补偿义务人需重新计算股权转让收入和应缴纳的所得税，对前期多缴的所得税予以退回或抵扣。收到税务机关退税款时，A公司的会计处理为：

借：银行存款 3 750 000

贷：应交税金 - 应交所得税

(15 000 000 × 25%) 3 750 000

此外，由于证监会要求上市公司完成并购重组交易，新发行的股票必须按规定实行36个月的锁定期。因此，在股票回购注销时，A公司承诺业绩补偿义务人可能因业绩承诺期内持有的A公司股票价格波动而带来额外收益。可能的额外收入不征收所得税，在A公司承诺业绩补偿义务人解锁后处置A公司所持股份并最终实现利润时征收。

(3) 以红股形式进行的业绩补偿的所得税处理

2017年度，A公司承诺业绩补偿义务人选择以送股方式向A公司补足业绩承诺差额2000万元。该人欲将相当于业绩承诺补偿差额的股份无偿捐赠给A公司其他股东。按照A公司收购A公司100%股权时的定向发行价格20元/股，A公司承诺业绩补偿义务人于A公司股权登记日向公司赠送100万股（2000÷20） A公司股东大会或在特定股权登记日登记在册的其他股东，其他股东将按照其持有的公司股份比例获得股份

就A公司而言，在红股补偿方式下，仅改变了A公司股东的持股比例，故仅需按规定变更股权登记，无需进行会计处理。必需的。A公司其他股东收到A公司补偿义务人赠送的股票，仅为偶然所得，按照会计准则的有关规定计入“营业外收入”项目。因此，A公司其他股东收到A公司承诺的业绩补偿义务人所赠送的股票时，应进行的会计处理如下：

借：长期股权投资-A公司 20 000 000

贷：营业外收入 20 000 000

同时，A公司承诺绩效补偿义务人将相应减少其在A公司的股权，因为其将其持有的A公司股票捐赠给A公司其他股东。该部分股权的减少股份为A公司绩效补偿义务人的意外损失，根据会计准则的相关规定，A公司绩效补偿义务人应将股权减少部分作为“营业外支出”，会计处理为:

借：营业外支出 20 000 000

贷：长期股权投资-A公司 20 000 000

在税务处理方面，由于股份赠与属于股东之间的内部股权转让行为，A公司无需为此缴纳所得税。甲公司承诺，业绩补偿义务人因向甲公司其他股东赠送股票，减少持有甲公司长期股权投资的计税基础，因赠与股票发生的营业外支出不得税前扣除。A公司其他股东因A公司承诺持有的股票，需按照长期股权投资的公允价值确认营业外收入，并在当期计算缴纳所得税。捐赠给绩效补偿义务人。

四、研究结论与启示

（一）研究结论

随着我国资本市场的成熟，业绩补偿承诺协议逐渐成为上市公司并购过程中广泛采用的一种合同安排。围绕绩效承诺补偿的所得税处理，实务界和理论界存在诸多争议。规范上市公司并购重组业绩承诺补偿的所得税处理，不仅为上市公司在并购重组实际操??作中提供了一定的税务处理参考，也有助于提高信息的可靠性和相关性。上市公司披露。有利于征税，

本文通过梳理分析当前对并购绩效承诺补偿的所得税处理的观点，阐明“价格调整论”最符合现行税法的相关规定和经济交易的本质。绩效承诺补偿。然后介绍了并购绩效承诺补偿的案例，探讨了不同补偿方式下并购绩效承诺补偿的所得税处理。现金补偿的方式在会计处理上最为直观，对其所得税处理的规定也较为明确。然而，标的公司对标的公司承诺的绩效薪酬业务人员的现金流量有较高的要求，尤其是在未实现的承诺利润差异较大的情况下。更明显。股票回购补偿和股票红利补偿虽然都是股份补偿形式，不需要进行税务调整，但都只适用于上市公司以发行股份支付交易对价的并购，其适用范围更大限制。限制。而且，股票回购补偿与股票分红补偿在性质上也有很大区别：股票回购补偿是通过减少标的公司承诺的业绩补偿义务人持有上市公司股份的数量来补偿承诺的业绩，涉及注销股本和额外收益的处理；红股补偿是通过标的公司承诺业绩补偿义务人将其持有的上市公司股份数量捐出，增加上市公司其他股东的持股比例，实现承诺的业绩补偿。仅涉及上市公司股东内部持股比例变动，不涉及股份数量变动。涉及注销股本及额外收益的处理；红股补偿是通过标的公司承诺业绩补偿义务人将其持有的上市公司股份数量捐出，增加上市公司其他股东的持股比例，实现承诺的业绩补偿。仅涉及上市公司股东内部持股比例变动，不涉及股份数量变动。涉及注销股本及额外收益的处理；红股补偿是通过标的公司承诺业绩补偿义务人将其持有的上市公司股份数量捐出，增加上市公司其他股东的持股比例，实现承诺的业绩补偿。仅涉及上市公司股东内部持股比例变动，不涉及股份数量变动。红股补偿是通过标的公司承诺业绩补偿义务人将其持有的上市公司股份数量捐出，增加上市公司其他股东的持股比例，实现承诺的业绩补偿。仅涉及上市公司股东内部持股比例变动，不涉及股份数量变动。红股补偿是通过标的公司承诺业绩补偿义务人将其持有的上市公司股份数量捐出，增加上市公司其他股东的持股比例，实现承诺的业绩补偿。仅涉及上市公司股东内部持股比例变动，不涉及股份数量变动。

(2)启蒙

业绩承诺补偿的所得税处理，不仅关系到上市公司在并购过程中的具体操作，还涉及到税务部门的税收征管和稽查工作。可采取以下措施解决：

* 本文为国家社科基金重大项目“国家治理视角下的国有资本经营预算制度研究”（项目编号：14ZDA027），国家社科基金重点项目“研究国有资本授权关系与实现模式研究”（项目编号：14AJY005），北京市社科基金重大项目“国有资本混合所有制改革理论与实现路径研究”阶段性研究成果企业”（项目编号：15ZDA51）。

1 魏高兵．企业改制中承诺补偿的税法评价[J]．国际税收，2012(8)。

2李越。我国股权投资领域对赌协议所得税问题研究[D]．北京：北京工商大学，2016.

3 王建宇．对赌协议的税收处理探索[D]．北京：中国社会科学院研究生院，2015．

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