最高法院立法建议稿条文编总则部分与增设保理合同的研究意见

最高法院立法建议稿条文编总则部分与增设保理合同的研究意见

来源：人民正义 本文发表于《人民正义》2021年第4期

目录

1.关于保理合同概念的规定（民法典第761条）

2.关于虚假应收账款的规定（民法典第763条） 3.保理方出具转让通知书表明其身份的义务（民法典第764条） 4.协商变更基础交易合同或终止对保理方的影响（《民法典》第 765 条） 5. 有追索权的保理（《民法典》第 766 条）第 768 条）

在民法典编纂过程中，最高人民法院作为民法典起草参与单位，积极配合民法典草案的建议、研究和论证工作。2018年9月，最高人民法院民事二庭提交《关于民法典合同总则增设保理合同的研究意见》，并附上保理合同篇立法建议稿（以下简称作为最高人民法院立法建议草案），具体规定包括：保理合同的定义、保理合同的内容和形式、应收账款转让通知书的效力、有追索权的保理、无追索权保理和保理登记及重复转让，共6条。十三届全国人大常委会第七次会议民法典合同二次审议稿基本采纳了最高法院的立法建议稿。笔者拟结合最高人民法院立法提案的起草背景，对《民法典》保理合同主要条款的适用情况进行分析，以求大方的指教。

一

关于保理合同概念的规定（民法典第761条）

笔者在研究中发现，保理行业普遍希望明确保理交易结构的法律性质，但保理也有融资、委托代理、担保、应收账款催收管理等服务要素，具体表现为合同的形式。应收账款转让与综合金融服务的叠加，具有混合合同的属性。在立法的技术层面上，典型合同的立法标准较为明确，而保理合同作为非典型合同，在权利设定和对外效力方面并不典型。客观上，立法规定不能充分体现保理交易结构的法律性质。所以，最高法院的立法方案借鉴了保理相关的国际规则、国内监管机构的规范性文件以及地方法院此前司法指导意见所采纳的规范。方法是明确保理合同的主要内容，避免陷入保理交易法律性质的争论。

在司法实践中，应当注意以下问题：

一、保理业务主体准入限制对保理合同效力的影响

《民法典》第761条没有规定保理方的准入资格。在较长时期内，商业银行和商业保理公司开展保理业务，分别由银保监会和商务部行使管理职责。由于主管部门政策不同，监管标准不同，保理业务门槛低，保理业务市场混乱。在司法实践中，保理当事人的资格、业务范围对保理合同效力的影响尚未成为较为突出的焦点问题，相应的司法经验也没有大量积累。2018年5月，商务部办公厅印发通知，将商业保理公司的业务经营和监管职责移交给银保监会。此后，各地金融监管部门相继对商业保理公司开展专项清理排查工作，出台具体监管制度，体现了限制市场准入、许可经营的监管方式。例如，2019年4月24日，天津市地方金融监管局发布了《天津市商业保理试点管理办法》；《关于规范商业保理公司健康发展的若干意见》，

对此，笔者提出以下观点供参考：一、市场准入限制与超范围经营对合同效力影响的法律依据不同，探讨保理当事人的资格在市场准入限制的背景下。民法典实施前，限制市场准入的法律依据是《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》第十条的但书（一）；民法典施行后，上述司法解释已废止，相应的法律依据为民法典第153条第2款，而非第505条。具体而言，特许经营的违法行为主要包括对主体、标的物和行为本身的限制，但归根结底都体现在主体需要获得某种行政许可才能从事某种行为。此外，法律、行政法规对行为主体资格的限制，并不等同于法律行为本身的禁止。在具体判决中，需要考虑法益，特别是是否需要保护善意交易对方和应保护的法益。是否构成公共利益等因素的综合评价。第二，市场准入限制和超范围经营是两种不同的场景。前者针对商业保理公司或未取得金融牌照的非商业保理公司。商业保理公司所在地区已实施许可经营监管政策，商业保理公司未取得营业执照继续从事保理业务。，应严格司法判断标准；商业保理公司所在地尚未实施许可经营监管政策的，不宜仅以主体不合格为由否定保理合同的有效性。非商业保理公司主要是指不以保理为常规业务，仅从事单一保理交易的普通工商企业。否定保理合同的效力。后者主要是为其他提供融资服务的非银行金融机构或准金融机构。笔者认同（2017）沪01民初835号民事判决书和（2019）沪民终469号民事判决书，即融资租赁公司开展与租赁物无关的商业保理业务以及超出业务范围的租赁客户，保理法律关系不成立，融资租赁公司与交易对方形成借款法律关系。

2、说明保理业务的应收账款范围

结合保理的国际规则和国内监管机构规范性文件的表述，尤其是《应收账款质押登记办法》，我国基本认定保理合同的标的既包括销售商品也包括提供服务的条款的解释。它甚至包括因租赁相关设施而产生的货币债权或收益。比较有争议的是，未来应收账款是否可以纳入保理业务范围。需要看到的是，在当前金融宏观调控政策发生重大调整的背景下，是否需要进一步限制未来应收账款的范围保理公司有金融许可证，是一个价值选择的问题。有两种可能的选择：一是当期或未来应收账款可以作为保理业务，但对于未来应收账款，保理商只能为应收账款债务人提供付款担保（可能包括应收账款的催收或管理），不能提供融资服务. 其次，未来应收账款大致分为两类：存在基础关系的未来应收账款和不存在基础关系的未来应收账款。前者如果债权未来发生是可以转让的，但作为发生原因的法律关系客观存在且内容明确，未来发生债权的可能性也很大；后者只是没有法律原因的事实关系，

二

关于虚假应收账款的规定（民法典第763条）

当事人以基础交易合同虚假为由主张涉案保理合同无效，是较为常见的保理合同纠纷类型。笔者在起草最高人民法院的立法建议时认为，应收账款的不存在可能存在两种不同的情形：一是应收账款的债权并不总是确定的；二是交易双方故意捏造标的交易。第二种情况涉及的主要问题是责任的方式，可以在司法政策文件中明确。因此，最高法院的立法建议草案并未就保理业务中虚构的应收账款问题提出立法建议。从国外立法来看，主要有三种不同的立法：一是统一规定合谋、虚假意思表示不得对抗善意第三人，包括虚构基础交易合同的情形，如《中华人民共和国民法典》第916条。奥地利普通民法典第 2 条，日本民法典第 94 条第 2 款等；二是对虚构的基础交易合同作出特殊规定，如德国民法典第405条；第三，受让人有权请求债务人承担侵权损害赔偿责任。从承担法律责任的方式来看，基本共识是，对于本条规定的情形，债务人应当向保理方承担责任。受让人的侵权赔偿责任？本条最终采用债务人不得以应收账款不存在为由向保理方提出抗辩的方式，有助于司法实践中确定债务人承担的责任数额。

在司法实践中，应当注意以下问题：

1、保理方不知道或不应知道应收账款为虚构时，应收账款的债权人是否单方面虚构应收账款作为转让标的，或债权人与债务人共同虚构应收账款作为转让标的物，构成应收账款不存在的客观事实。在保理合同的法律关系下，保理方构成意思表示错误的，可以行使解除合同的权利。应收账款债权人与债务人共同虚构应收账款作为转让标的的，保理方可以请求债权人履行保理合同约定的付款义务（应收账款的请求权）。在司法实践中，如果保理方以应收账款债权人和债务人共同侵权为由请求债权人和债务人承担连带赔偿责任，笔者认为，基于不同的规范依据进行索赔权利，保理方享有多次索赔的权利。合同诉讼也可以提起侵权诉讼，两者并不矛盾。如果保理方以应收账款债权人和债务人共同侵权为由要求债权人和债务人承担连带赔偿责任，笔者认为，基于不同的债权规范依据，保理人当事人享有多次索赔的权利。合同诉讼也可以提起侵权诉讼，两者并不矛盾。如果保理方以应收账款债权人和债务人共同侵权为由要求债权人和债务人承担连带赔偿责任，笔者认为，基于不同的债权规范依据，保理人当事人享有多次索赔的权利。合同诉讼也可以提起侵权诉讼，两者并不矛盾。

2、保理方知道或应当知道基础交易是虚假的，即本条保留的但书——“保理方知道基础交易是虚假的除外”。该规定符合《民法典》第一百四十六条关于串通虚假意思表示的规定。当保理方与应收账款债权人（融资申请人）作出虚假串通声明时，保理合同无效。尽管关于保理合同无效的立法有绝对无效说（德国）和不对抗善意第三人说（奥地利、日本），但一直以来的共识是，虚假行为在保理合同之间绝对无效。合同的双方。

三

保理方有义务发出转让通知以表明身份（《民法典》第 764 条）

保理行业普遍反映，保理业务发展存在诸多欺诈风险，如应收账款债权人虚假交易、伪造债务人印章盖章应收账款转让通知书送达回执、伪造送货等票据、承兑书、票据等。 与民法典第764条相比，最高院立法方案规定的转让通知主体包括三种情况：转让人本人；转让人及受让人共同；受让人单独发行。在前两种情况下，对发出通知的身份和必要证明文件没有额外的限制，但在受让人单独发出通知的情况下，需要对必要证明的内容以及债务人对必要证明的审查义务的范围作出进一步研判。必要文件的内容一般包括两类：一是保理方与转让方之间形成的书面文件，包括保理合同、债权转让通知书等；业务中提交的与基础贸易相关的书面文件，包括基础交易合同、贸易文件等。保理方单独出具转让通知书时，仅向应收账款债务人提供上述第一类证明，不构成充分必要的证明，转让通知无效。保理商应当在合理期限内提供充分必要的证据，在保理商提供之前有权拒绝履行。需要说明的是，保理方出具的债权转让通知书是保理交易中的特殊规定，当然不能适用于一般的债权转让。在一般债权转让中，转让通知的标的原则上应当限于转让人。当然是权利转让。在一般债权转让中，转让通知的标的原则上应当限于转让人。当然是权利转让。在一般债权转让中，转让通知的标的原则上应当限于转让人。

四

协议变更或解除基础交易合同对保理方有效（民法典第765条）

类比于出卖人的瑕疵担保责任，一般认为债权让与人也承担瑕疵担保责任。出让方违反受让债权保值义务是否对受让方产生影响？从国内司法实践中对保理合同纠纷的处理，存在不同的看法。肯定的说法认为，基础交易合同的变更或解除对受让方有效，受让方有权向出让方主张解除保理合同并要求赔偿损失，或者要求出让方承担天津市高级人民法院第五条第一项、法院《关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要》（二）第（二）项。消极论认为，转让通知送达债务人后，转让人与债务人协商修改或解除基础交易合同，不得对抗保理方，除非保理方明示同意。笔者同意并否认在债务人收到转让通知前，因债权转让对债务人不发生效力，转让人免除债务或与债务人协商变更、终止债权的行为，即使受让人的利益受到损害的，该行为也对受让人产生效力。债务人收到转让通知后，转让人未经受让人同意，损害受让人利益的行为，虽然在转让人与债务人之间发生效力，但受让人不发生。效力，受让人仍有权向债务人主张原债权转让。最高法院的立法提案借鉴了域外立法和国际贸易立法的主流立法案例，从解释的角度增加了受让人同意此类行为的可能性。没有坏处，这样的行为自然可以对受让人产生效力。受让人不会想到。效力，受让人仍有权向债务人主张原债权转让。最高法院的立法提案借鉴了域外立法和国际贸易立法的主流立法案例，从解释的角度增加了受让人同意此类行为的可能性。没有坏处，这样的行为自然可以对受让人产生效力。受让人不会想到。效力，受让人仍有权向债务人主张原债权转让。最高法院的立法提案借鉴了域外立法和国际贸易立法的主流立法案例，从解释的角度增加了受让人同意此类行为的可能性。没有坏处，这样的行为自然可以对受让人产生效力。从解释的角度增加了受让人同意这种行为的可能性。没有坏处，这样的行为自然可以对受让人产生效力。从解释的角度增加了受让人同意这种行为的可能性。没有坏处，这样的行为自然可以对受让人产生效力。

在司法实践中，需要注意以下问题：

1、保理合同生效后，保理商取得应收账款，但因转让通知尚未送达应收账款债务人，即使转让方与债务人协商变更或解除基础交易合同，保理方的利益将受到影响。但该行为生效后，保理方取得的应收账款权利的内容将发生相应变化，保理方只能依法解除保理合同或请求应收账款债权人承担违约责任。合同。

2、本条规定有条件地承认，即使未经保理方同意，转让通知发出后，应收账款债权人与债务人之间的基础交易合同的变更或终止也可能发生效力对抗保理方。可能的。在这种情况下，第七百六十五条规定了正当性和不利影响两个限制性条件。从司法判决来看，可以预见，司法判决支持应收账款债权人和债务人有正当理由协商变更或解除基础交易合同，不对保理方产生不利影响的判决一般不会存在. 毕竟，

3、由于债权转让只是将具体债权转让给保理方，转让方仍为基本交易关系的当事人，需确认哪些权利仍属于转让方，哪些权利属于转让方属于保理方。现行法律仅规定保管人取得与债权相关的从属权利，但基础交易合同中的许多权利并不从属于债权，因此出让方保留了一定范围的权利。一般认为，受让人承担被转让债权的全部法律地位，包括该债权产生的债权。例如，债务人' 因拒绝履行、迟延履行或其他不履行义务而造成的违约责任，有权要求返还费用和返还代位权的物品。但是，因未按约定履行或履行有瑕疵而导致的权利行使，如降价、解除等，将在同一范围内影响转让方和受让方的法律地位。学术界分为与债权相关的权利和与合同相关的权利。原则上，与债权有关的权利随着债权的转让而转让给受让人；由于与合同有关的权利关系到转让人的整体地位，

4、本条规定的情形在一般债权转让中也会出现。如其他债权转让出现类似问题，可参照本文。

五

有追索权保理（民法典第766条）

国外立法案例中，有的以保理有追索权为原型，规定保理方享有追索权，合同另有约定的除外；有的以无追索权保理为原型，约定保理方无追索权，合同另有约定的除外；有的还规定了有追索权保理和无追索权保理，供当事人选择。最高法院立法建议草案分别规定了有追索权保理和无追索权保理，并被《民法典》吸收。766条仅描述了保理业务的核心内容，并未明确其法律性质。笔者在研究中发现，即使是有追索权的保理业务，由于具体合同条款的设计和案件事实的不同，无法得出一般性的定性。因此，具有追索权的保理合同的法律性质本质上是判断形式上的意思表示是否存在实质性法律关系，进而根据形式上的意思表示的内容判断相关保理合同是否发生法律效力的问题的意思表示，或者依据可能存在的权利义务关系发生实质性的法律效力。

笔者认为，对于保理业务中的应收账款转让，应从法律性质认定和交易目的两个层面进行考察。从交易目的上看，保理业务离不开应收账款，即保理交易应以应收账款的转让为基础，但这种交易结构的设计是否可以断定保理交易的法律性质是转让债权呢？就保理方的追索权而言，类似于融资业务中常见的回购条款。基于保理方的债权而产生相应的合同义务，是保理方基于风险控制的一种权利保护措施。权利本身不影响对保理合同法律性质的认定。撇开追索权不谈，有追索权保理与无追索权保理并无本质区别，两者均以保理合同为基础，应收账款债务人的加入构成了第三人与保理人利益的合同关系。应收账款的债务人应当向保理商履行付款义务。

在司法实践中，应注意以下问题：

1、笔者在研究中发现，在保理方提起的案件中，多数是同时提出两项诉讼请求，且多数法院判决认可两项诉讼请求可以一并审理。最高人民法院在《中华人民共和国民法典关于适用有关保障制度的解释》第六十六条第二款中也持同样观点。保理方不仅有权向应收账款债务人追偿，也有权向债权人（保理融资申请人）追偿货款，但两者的合同依据不同。前者以基本交易合约为基础，后者以保理合约为基础。这两个主张是相互独立的。需要强调的是，这里的债务人无力还款应理解为保理方向债务人主张履约但逾期未还款的客观事实，无须通过诉讼或诉讼方式提出。其他方法，也不需要客观破产。这两项请求权作为保理融资资金及相应费率回收的保证和手段，范围应限于保理融资资金的本息。对方免除相应的付款责任。不需要通过诉讼等方式筹集，也不需要客观破产。这两项请求权作为保理融资资金及相应费率回收的保证和手段，范围应限于保理融资资金的本息。对方免除相应的付款责任。不需要通过诉讼等方式筹集，也不需要客观破产。这两项请求权作为保理融资资金及相应费率回收的保证和手段，范围应限于保理融资资金的本息。对方免除相应的付款责任。

2.同时提出两项诉讼请求的判决书正文。应收账款债务人和债权人的责任范围、顺序和性质与相应保理合同条款的设计密切相关，司法判决对商事交易中的意思自治保持相对一致的尊重。笔者在研究过程中发现，裁判文书的正文内容并不统一，更多的是根据保理合同的约定进行选取组合。从现有裁判文书来看，法院判决明确坚持保理商不得重复赔偿，同时充分尊重保理合同约定。在判断因素的补偿顺序上，首当其冲的通常是应收账款的债务人，应当承担清偿应收账款的义务。在还款范围上，初步形成了不真正承担连带责任的想法。应收账款债务人清偿后，保理方对债权人的追偿权消灭；应收账款债权人清偿融资本息等后，视为已向保理方购回应收账款债权；应收账款的债务人不能承担全部清偿责任的，由债权人共同承担清偿责任，债权人按照应收账款债权的比例向保理方回购（或转让）相应比例的应收账款债权。由于保理方的主张与法官的理解并不完全一致，笔者建议在庭审中予以说明，并在裁判文书正文中予以充分表述。

六

应收账款债权重复转让（民法典第768条）

在保理交易实务中，应收账款重复转让较为普遍。以中企云链的云信交易模型为例，在应收账款多级转让下的保理融资中，前受让方与后受让方的权利会发生冲突。对于分配同一应收账款的多个保理商之间的优先权确定，境外立法不尽相同。有的采用转让合同先成立的规则，如德国民法典；有的采用通知在先的规则，如意大利民法典第1265条、希腊民法典第460条等；有些采用先注册的规则，例如，美国《统一商法典》第9-323(a)条、联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》第18条等最高法院立法提案采用账户转移登记制应收款，被民法典吸收。正如全国人大立法工委在民法典条文解释中立法选择的理由，采用先登记的方式，保理调查成本、监督防范成本、实现债权的执行成本都是最低的，有利于防止债权人与他人串通损害保理方的道德风险，提高债权的流通和担保价值，最终降低债权人的融资成本。与最高法院拟议的立法相比，该立法进一步明确了既不登记又不登记、不通知情形下的优先权和补偿方式。

在司法实践中，应注意以下问题：

1、了解应收账款转让登记。民法典物权担保分部的修改主要集中在动产担保交易制度的完善上。动产担保交易立法改变了现有的交易规则，采用与动产抵押相同的登记对抗模式。具体而言，民法典第641条第二款和民法典第745条与民法典第403条衔接，基本实现了动产担保设立和公示规则的统一。随着登记和公示方式的引入，所有权保留和融资租赁不再是隐性交易。需要注意的是，不动产登记簿是由东西组成的，每个楼盘都有相应的注册页面。同时实行交易登记制度。登记机构具有一定的审查义务，物权变更方式采用登记效力原则。对包括应收账款登记在内的动产和权利担保登记，实行人员组织，为每个担保人设立登记页面，实行报表登记制度。当事人自行登记，登记机构提供登记平台，登记只是提醒第三方注意动产和他人权益。据此，虽然两次注册均使用“注册”名称，但注册机构，具体规则和效果完全不同。前者是真实注册，后者更类似于备案，作为警示注册。应收账款转让登记并非担保物权的设立，而是登记产生对抗作用，登记时间决定应收账款债权实现的优先顺序。

2.重复分配条件下的补偿顺序。由于民法典统一采用登记对抗原则，当动产担保权发生冲突时，登记时间的先后顺序成为确定彼此优先权的客观标准。在先登记规则下，民法典第414条第1款第(1)项和第(2)项规定了根据登记已公示的动产担保权，自然可以反对后续登记。公开的动产担保权也可以与其他未登记的动产担保权相对立，无论后者是否成立。《民法典》第四百一十四条第二款规定保理公司有金融许可证，其他可以登记的担保物权，还款顺序参照前款规定执行。如果采用功能主义的担保物权概念，则无需区分担保类型和债权的完全转让，都可以包含在本款担保物权之内，也可以得出相同的结论. 保理交易中应收账款重复转让的，前保理商和第二保理商分配同一应收账款，已登记转让的保理商先于未登记转让的保理商获得补偿转移 ; 均已注册，注册时间在先的因子优先于注册时间在后的因子。然而，保理业务的核心是债权转让。在债权转让中，有通知债务人的可能。在无法根据注册时间确定优先级的前提下，先通知确定优先级的效率肯定比应收款高。转账协议的建立顺序。本条依次采用先登记、先通知的规定。该规定反映了债权转让的一般规则。在保理交易以外的其他债权转让中，可以类推确定受让人的指示。应当指出，关于未登记动产担保权的优先权，《民法典》第414条第1款第3项采取平等赔偿的立法态度。根据这一立法理念，在保理交易中，应收账款重复转让未登记或通知的，前保理方和后保理方应按保理融资或劳务报酬的比例取得应收账款。帐户。按比例等额补偿适用于保理交易，而其他一般贷记划转交易当然不能适用此规则。前、后保理方按保理融资或劳务报酬的比例取得应收账款。帐户。按比例等额补偿适用于保理交易，而其他一般贷记划转交易当然不能适用此规则。前、后保理方按保理融资或劳务报酬的比例取得应收账款。帐户。按比例等额补偿适用于保理交易，而其他一般贷记划转交易当然不能适用此规则。

（为了便于阅读，注释已被删除）